La Acción Nuclear del Delito Informático en la Novísima
Reforma Parcial del Código Orgánico Integral Penal
The Nuclear Action of Cybercrime in the Latest Partial
Reform of the Integral Criminal Organic Code
Luis Andrés Crespo-Berti
1
Resumen
La investigación estableció las consecuencias que apareja el significado de la acción
nuclear como elemento sustantivo de carácter penal en los delitos informáticos,
previstos en el Libro I de la reciente reforma parcial de la codificación penal sustantiva
ecuatoriana (2019). El objetivo consintió en realizar una interpretación en la
calificación de la infracción desde el ámbito cibernético. La perspectiva trasciende por
el grado de subjetividad de parte del legislador, al prescribir en modo subjuntivo la
acción nuclear. El diseño de la investigación se inserta en el paradigma cualitativo,
tuvo la característica de ser de tipo factible, en un nivel explicativo y de ordinario el
método modelado de comparación constante, el exegético y el de las estructuras
lógicas. Su finalidad fue la de explicar el comportamiento de una variable en función
de otra. Los resultados proporcionaron comprobaciones como que el Estado
ecuatoriano, a través del ejercicio de la acción penal debe operacionalizar en términos
exegéticos, la adecuación de la conducta desplegada a los efectos de calificarlo
adecuadamente ab initio del proceso penal para la correcta tipificación del delito
perpetrado. Como corolario, la exégesis versus la génesis del comportamiento del
infractor en consonancia con la consciencia y voluntad del acto volitivo.
Palabras claves: Acción nuclear, delitos informáticos, telecomunicaciones,
telemática, seguridad informática.
Abstract
The investigation established the consequences of the meaning of nuclear action as a
substantive element of a criminal nature in computer crimes, provided for in Book I of
the recent partial reform of the Ecuadorian substantive criminal codification (2019).
The objective agreed to make an interpretation in the classification of the infraction
from the cyber field. The perspective transcends by the degree of subjectivity on the
part of the legislator, by subjectively prescribing nuclear action. The research design
is inserted in the qualitative paradigm, it had the characteristic of being of the feasible
type, on an explanatory level and ordinarily the modeled method of constant
comparison, the exegetical and that of the logical structures. Its purpose was to explain
the behavior of one variable according to another. The results provided verifications
such as that the Ecuadorian State, through the exercise of the criminal action must
operationalize in exegetic terms, the adequacy of the conduct displayed in order to
properly qualify it ab initio of the criminal process for the correct criminalization of
the crime perpetrated. As a corollary, exegesis versus the genesis of the offender's
behavior in line with the consciousness and will of the volitional act.
Keywords: Nuclear action, Cybercrime; telecommunications, telematics, computer
security.
19 de febrero de 2020
2 de marzo de 2020
10 de abril de 200
Ecuador
1
Universidad Regional
Autónoma de los Andes,
extensión Ibarra-Ecuador
crespoberti@gmail.com
https://orcid.org/0000-0001-8609-4738
Crespo-Berti, L. (2020). La acción
nuclear del delito informático en la
novísima reforma parcial del código
orgánico integral penal. Revista
Tecnológica-Educativa Docentes
2.0, 9(1), 17-27.
https://doi.org/10.37843/rted.v9i1.8
9
L. Crespo-Berti, “La acción
nuclear del delito informático en la
novísima reforma parcial del
código orgánico integral penal”,
RTED, vol. 9, n.º 1, pp. 17-27, abr.
2020.
https://doi.org/10.37843/rted.v9i1.89
Crespo-Berti, L. (2020). La acción nuclear del delito informático en la novísima reforma parcial del código orgánico integral
penal. Revista Tecnológica-Educativa Docentes 2.0, 9(1), 17-27. https://doi.org/10.37843/rted.v9i1.89
La Acción Nuclear del Delito Informático en
la Novísima Reforma Parcial del Código
Orgánico Integral Penal
Introducción
La teoría en que se fundamenta los hechos
investigados reside en la acción nuclear del delito
informático tras las reciente Ley Reformatoria del
Código Orgánico Integral Penal, Registro Oficial
Suplemento 107 del 24 de diciembre de 2019,
codificación penal ecuatoriana focalizada en el
comportamiento que ensaya el agente comisor del
infortunio penal in comento con alcance específico
en el empleo de Tecnologías de la información y
comunicación (TIC), a través del uso indebido de
las redes sociales en atención a la violación del
objeto jurídico protegido por el Estado como lo es
precisamente el constructo seguridad de los activos
de los sistemas de información y comunicación.
El talante organizativo recayó en la
realización de una valoración semántica-
gramatical-legal en términos de calificación del
delito informático, por cuanto abona gran interés
dentro del estudio de estas disciplinas que dan paso
a entidades paritarias lingüística-jurídica (Crespo-
Berti, 2017a & Carrió (2011).
La integración de este dominio científico
ofrece un componente resoluble en la determinación
imputable del delito informático. Para el desarrollo
del tópico, se abordaron los emergentes factores, el
cognitivo expresado por: (a) exteriorización del
pensamiento con base en la conducta lesiva del
agente perpetrador y; (b) normativo, codificado
legislativamente como acto típico, antijurídico y
culpable, dando paso al análisis exhaustivo,
interpretación y comparación constante de lo que
acontezca en torno a las vicisitudes del proceso
penal incoado al procesado por el supra mencionado
delito informático.
En tal sentido, conceptualmente se define
como delito informático inserto en el ámbito
cibernético, contexto desarrollador de violencia y
más de cerca desde el foco doctrinario como
ciberdelito (Ley Orgánica Integral de Prevención y
Erradicación de Violencia de Género contra las
Mujeres, 2018). En palabras del agente investigador
de policía judicial adscrito al Cuerpo de policía
técnica especializada en criminalística se lo
conceptualiza como: (…) “toda aquella acción
antijurídica que se realiza en el entorno digital,
espacio digital o de internet”. (Lara, 2020).
Es así como confluyen los delitos
informáticos, cuyo medio de comisión se verifica
con el empleo ilícito de dispositivos tecnológicos de
difusión masiva con la finalidad de causar daños,
provocar pérdidas o impedir el uso de sistemas
informáticos, verbigracia de: grabaciones y
fotografías sin consentimiento o autorización legal;
suplantación de claves electrónicas; daño o pérdida
intencional de información; violación de intimidad
de las personas, entre otras.
El tópico, por demás retador, dada su
condición sui genéris, a más del afán de destacar
preeminentemente su valor agregado en el abordaje,
se procedió a explicar la acción nuclear del delito
informático derivado del principio constitucional de
legalidad consagrado en el Capítulo Octavo,
Artículos 75, en lo atinente a los derechos de
protección: “Toda persona tiene derecho al acceso
gratuito a la justicia y a la tutela judicial efectiva,
imparcial y expedita de sus derechos e intereses (…)
en ningún caso quedara en indefensión”.
(Constitución del Ecuador, 2008).
En lo tocante al punto nodal del problema, se
traslada en perspectiva creciente sobre la estructura
de los tipos penales como producto del tecnicismo
legisferante vista como acto político (Zafaronni,
2009). Puede sostenerse si los actores intervinientes
en el proceso penal per se, es exhaustivamente
encuadrada de conformidad con el verbo rector que
expresa la acción delictiva, a propósito de las
características gramaticales que el legislador
expresa en el modo subjuntivo de cara al tipo penal,
lo que genera una posición subjetiva asumida por la
legislatura nacional.
Con base en los supra argumentos expuestos,
mismos que aterrizan en la dimensión semántica del
modo gramatical presente en la redacción de los
tipos penales informáticos que el legislador reitera
en el catálogo sustantivo en lo atinente desde el foco
de los delitos informáticos tasados en valores
afirmativos (a) hipotéticos; (b) inciertos o; (c) las
presunciones caracterizadas por el rasgo Irrealis
antagónico al Realis del modo indicativo expuesto
en el estilo redaccional del legislador, expresado en
modo subjuntivo, lo que a ciencia lingüística cierta
traduce en el habla expuesta en el derecho positivo
un modo subjetivo en lo que atañe al diseño
gramatical del mandato advertivo punitivo que
deviene del supuesto legal del hecho del tipo.
En primer lugar, se requiere de un examen
exegético de parte del titular del ejercicio público
Crespo-Berti, L. (2020). La acción nuclear del delito informático en la novísima reforma parcial del código orgánico integral
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La Acción Nuclear del Delito Informático en
la Novísima Reforma Parcial del Código
Orgánico Integral Penal
de la acción penal con una proyección secundaria
hacia el juzgador y finalmente, en defensa técnica
antes (indagación previa) y durante la fase del
procedimiento penal (instrucción fiscal), la
subsunción conductual penal del Sub judici de
Autos y adecuarla correctamente al tipo violado,
quienes deberán reducir en adecuación al Tipo hacia
una valoración semántica y gramatical del núcleo
sesgando toda posibilidad cierta y determinada de
una incorrecta calificación del delito como en efecto
pudiera ocurrir desde la esfera del Ministerio fiscal
(Crespo-Berti, 2017b).
En vínculo con lo anterior, se sostiene que el
operador de justicia que aplica la ley pudiera
incurrir en iniquidad y no al ejercicio reglado,
inmanente en todo Estado democrático de (…)
“deberes y derechos individuales y sociales vistos
como garantías fundamentales” (…) (Artículo 76,
Numeral 6, constitucional), en tanto y en cuanto se
trate de la concreción justa del tipo penal.
Se pretende entonces, significar la
importancia del núcleo esencial previsto en el
precepto legal que por imperativo o de prohibición
sea vulnerado, pues en esencia, blindará de
protección al procesado en virtud del derecho de
rango constitucional defensorial en todo estado y
grado del proceso y a la propia administración de
justicia no habiendo lugar a la Contraditio in
terminis.
De otro lado, es imperioso la exégesis en una
misma unidad de tiempo, básicamente de los
elementos básicos de las súper estructuras del tipo
por encontrarse allí el núcleo rector, vale decir, la
acción nuclear del delito informático.
Dicha contribución vertebra en profilaxis de
atenuar en términos eufemísticos posible
arbitrariedad, abuso, equivocación, desacierto por
error excusable o en sentido lato sensu, juicio o
criterio falso llegada el momento de calificar el
delito informático imputado en tanto y en cuanto
atañe al comportamiento ilegal como elemento
normativo, previendo incurrir en los siguientes
supuestos: (a) recurrencia facultativa del juez en
ejercicio del principio discrecional en reducción al
criterio objetivo acorde con la normativa; (b)
adecuación entre los factores intervinientes en el
proceso penal frente a la situación fáctica que se
ventila; (c) la dinámica jurisdiccional no se limita a
establecer las pruebas del hecho que acrediten el
mecanismo que subsume el tipo penal
(Constitución 2008, Artículo 76, Numeral 4); (d) la
exclusión deductiva subjetiva focalizada del juez e
inducción a su vez a la valoración objetiva a los
efectos de comprobar la antijuridicidad de la
conducta del comisor.
Entre tanto, el concepto metodológico
asumido fue de tipo interpretativo al determinar la
etiología del fenómeno en ciernes al generar un
sentido de entendimiento en forma estructurada. Se
precisa el método cualitativo y de ordinario el
deductivo, el de comparación constante, el
analítico, el sintético, el exegético, el
hermenéutico, el crítico inferencial y el lógico-
histórico (Supo, 2014; Crespo-Berti, 2017 &
Hernández et ál., 2014), lo que favoreció en la
investigación hipotética en ciernes: ¿Qué
incidencia tiene la debida interpretación del
comportamiento infligido por el agente comisor
versus el delito informático perpetrado frente a los
distintos factores intervinientes en el proceso penal
ecuatoriano? A los efectos de esta, el objetivo
general del estudio quedó circunscrito en realizar
una interpretación calificadora del delito
informático de parte de los factores intervinientes
en la esfera del proceso penal.
Estas relaciones jurídicas de poder se
caracterizan –en lo que respecta al individuo como
sujeto jurídico– en tendencia al no admitir su
culpabilidad penal, incluso por derecho propio
como mecanismo de defensa de no auto
incriminarse en todos los casos en que tales
circunstancias sean perseguidas por la justicia.
Desarrollo
A tenor de Muñoz (2008), quien sostiene que:
“Las teorías surgidas a partir de las orientaciones
funcionalistas dominan el constructo penal”. (p.
88). Las garantías constitucionales consagran la
potestad (Ius Puniendi) en que debe sustentarse la
norma penal. Estandarización versus
diferenciación elemental de estudio del contenido y
funcionamiento del sistema jurídico penal.
Se afirma como opera el constructor de los tipos
penales: El coideario Alvarado (2007), deja en
evidencia que: “El tipo penal debe tener elementos
suficientes para determinar cuál es la conducta que se
encuentra prohibida u ordenada, expresándose así
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Orgánico Integral Penal
el principio de legalidad. De lo contario,
contravendría un mandato constitucional” (p. 292).
Así, en materia penal, se prescribe el deber de
prescribir un hecho y asociarlo a una pena. En su
clásica formulación, el aforismo con el que se le
identifica en latín: Nullum crimen nulla poena sine
lege, se derivan 4 subcomponentes, mejor
conocidos como subprincipios ponderables:
1. Lex Stricta: envuelve prohibición por
analogía, por su aforismo: Nullum crimen
nulla poena sine lege stricta.
2. Lex Scripta: implica posibilidad cierta y
determinada de garantizar la prohibición
del derecho consuetudinario para
fundamentar y agravar la pena, por su
aforismo: Nullum crimen nulla poena sine
lege scripta.
3. Lex Praevia: prohíbe retroactividad de la
ley penal más severa, por su aforismo:
Nullum crimen nulla poena sine lege
praevia.
4. Lex Certa: impide leyes penales y penas
indeterminadas. Por su aforismo: Nullum
crimen nulla poena sine lege certa.
Todo postulado axiológico en una dimensión
desde los referentes empíricos apertura una ventana
de expectativa valorativa hacia un contexto social
y democrático más humano y, más equitativo visto
como uno de los principios generales más sublimes
del derecho.
Verificado de lo que resulta de los
planteamientos anteriores, los hallazgos
provenientes surcan sistémicamente hacia la
hermenéutica expuesta por el legislador en el
diseño del supuesto legal del hecho punible, que
recae sobre un sistema abierto de comunicación
inserto en el Código Orgánico Integral Penal de
2019, en el seno de la convivencia social en
estrecha relación semántica al redactar preceptos
normativos penales que las contiene.
Se discute que, para una mejor interpretación
por parte de los actores intervinientes en la
determinación del delito cometido, sea practicado
un análisis exhaustivo de las estructuras de los tipos
penales, verbigracia del núcleo rector, a los efectos
de precisar en términos exegéticos su justa
calificación infraccional en aras del principio de
celeridad y economía procesal y más de cerca la
institución de la defensa técnica.
Adicionalmente, en un intento de aporte, es
promover postura transcompleja en cada uno de los
sectores comunidad científica-academia-tribunales
con competencia en materia penal en funciones de
control en su labor de impartición de justicia,
respecto a la perspectiva unificadora del lenguaje
en atención al dictamen calificatorio del delito al
incoarse un proceso penal. Indagatoria acorde con
el objetivo general del estudio.
En el marco de las consideraciones anteriores,
se precisa convenir que de las tres categorías o
modalidades que encierran los núcleos (simple,
complejo alternativo y complejo compuesto), que
presentan las normas penales, plurivalencia que el
legislador le imprime en su concreción, coadyuvará
In bonam partem como método de interpretación
válido integral del sistema normativo penal al no
encuadrar a todas las normas penales en un sistema
unitario, lo que favorecerá su ceñido al enorme e
ilimitado descriptor que encierra la acción, vista
como la exteriorización (aspecto cognoscente) en la
internalización del Iter criminis (camino criminal),
endógeno y consentido del agente comisor visto
como la querencia de producir un resultado lesivo
en los delitos intencionales o por el contrario, que
opere la culpa con o sin representación.
Partiendo del presupuesto medular con base
en la estructura simple de una norma penal
entendida como regla de comportamiento
compuesta por el precepto normativo (supuesto
legal), conocido como el Tipo sancionatorio
Punibilidad (consecuencia jurídica), misma que
apareja una pena restrictiva de libertad y de los
derechos patrimoniales. Por tal virtud, Muñoz
Conde (2007), expone: “Como toda norma jurídica
la norma penal consta de un supuesto de hecho y de
una consecuencia jurídica.” (p.14).
Se afirma que lo anteriormente sostenido,
tiene su base en el análisis de la teoría general del
delito fenómeno de identidad de la ley penal. En el
plano internacional resaltan los postulados de:
Politoff, Matus, & Ramírez (2004); Mir Puig.
(2004); Luzón Peña (1996); Rodríguez Devesa &
Serrano Gómez (1995), entre otros. Notables que
influenciaron enormemente con sus pensamientos y
planteamientos pasados en la evolución doctrinaria
del delito, al papel que juegan la memoria histórica
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y el contexto en su desarrollo. En el ámbito regional
es también punto de contención, por tanto, en
menester mencionarse los trabajos de: Peña &
Almanza (2010); Garrido Montt (2003); Etcheberry
(2001): Estos investigadores destacan la actualidad,
pertinencia y prioridad de este tema.
Parafraseando queda patentizado
universalmente que toda norma penal conforma una
estructura lógica semántica que formula una carga
deóntica, expresada mediante un orden dual
condicional, a saber: el precepto normativo sumado
a lo punible (Alvarado, 2007).
El modo semántico redaccional acogido por el
legislador patrio confecciona normas penales
integrales por un primer aspecto hipotético que
viene dado por el comportamiento y un segundo
pronunciamiento hipotético que acarrea una
consecuencia ante su inobservancia. De tal manera
que, desde el foco del apostolado general del delito,
se reconoce a esta dualidad de confirmaciones en
sintonía con la dogmática penal como supuesto y
consecuencia jurídica respectivamente.
Queda claro que la prescripción imperativa
del mandato o prohibición es en esencia el supuesto
jurídico al que en doctrina penal reconoce
distintivamente como el Tipo, constituye la parte de
la norma que tácitamente contiene el elemento
deóntico que tanto en la dogmática jurídico penal
recibe el nombre de Deber Jurídico como
fundamento del tipo penal. Respecto a esta última
noción, el referente Islas (1991) adoptado, define
deber jurídico como: “La prohibición o el mandato
categóricos en un tipo penal.” (p.77).
Con referencia a la contención que supone los
deberes condicionados en los mandatos advertivos
punitivos positivos o negativos que el legislador le
imprime en la concreción de normas penales,
lógicamente necesarios de naturaleza predominante
descriptivos e imperativamente referidos como un
hacer, o de prohibición como no hacer, lo que
ciertamente constituye normas penales.
No obstante, de las incidencias que se
produzcan, para el Estado ecuatoriano, exigir el
control y mitigación del delito es materia de vital
importancia. El mayor desafío para el gobierno y
para las instituciones que combaten la dinámica
criminógena, es lograr minimizar la manifestación
delictual en desmedro del colectivo social (Crespo-
Berti y Benavides, 2018).
Esta situación hace que las corporaciones
judiciales encargadas de reprimir el expansionismo
delictual se vean necesariamente el replanteo
nuevos retos y nuevas alternativas que le garanticen
mayor eficacia en su encargo; asimismo, una mayor
integración y cooperación interna, en procura de
atenuar el delito que por sus efectos
desestabilizadores serpenteantes avanza
consecuencialmente con mayor fuerza y se afianza
en el Modus vivendi de una parte de la población.
En este sentido, Gargarella (2012), arguye lo
siguiente: “Mi escepticismo ante la tarea de los
órganos políticos (el Parlamento, el poder ejecutivo)
parte de la convicción de que tales órganos distan de
funcionar de un modo aceptable, como distan de
representar adecuadamente a la ciudadanía”. (p.29).
Por las insuficiencias sustantivas expuestas de
manifiesto es necesario y fundamental que el
legislador patrio al establecer una norma penal, la
diseñe de una forma clara, precisa, concisa y
concreta en cumplimiento con la dogmática jurídica,
sus diferentes teorías, enfoques y doctrinas que
apunten al ejercicio pleno del derecho penal de
conformidad con la sinestesia del lenguaje (Crespo-
Berti, 2017a).
Estructura básica de los tipos penales
informáticos
Parte del problema central planteado bajo la
percepción fundante de considerar el sentido común
(forma habitual y diligente de avocamiento), que
recae en el estudio de los elementos estructurales
básicos de los tipos penales, en luminiscencia de la
acción nuclear.
Las estructuras básicas de los tipos penales
quedan circunscritas bajo los siguientes
componentes:
1. Sujeto activo: Recae Intuito personae quien
exterioriza, planifica y ejecuta (Iter criminis)
la acción penal en detrimento de un bien
jurídico protegido. El sujeto activo del delito
puede ser indeterminado o calificado por el
mismo alcance prescrito normativamente.
2. Sujeto pasivo: Consiste en la víctima,
misma que también puede ser calificada por el
legislador, tal es el caso de pornografía
infantil, por ejemplo, necesariamente tendrá
que ser una niña, niño o adolescente. Lo que
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Orgánico Integral Penal
se sanciona es que se fotografíe, filme, grabe,
produzca, transmita o edite -núcleo complejo
alternativo- materiales informáticos (…)
“electrónicos o de cualquier soporte físico o
formato que contenga representación visual
de desnudos o semidesnudos reales o
simulados de niñas, niños o adolescentes en
actitud sexual” (COIP, 2019; Articulo 103).
Desde el punto de vista fenomenológico,
puede existir pluriofensividad en el sujeto
pasivo, es decir, hoy día y dadas
connotaciones presupuestarias victimológicas
revitalizada por la criminología vista como
una Ciencia auxiliar al Derecho penal, pueden
ser consideradas víctimas parentales
consanguíneos, afines y colaterales incluso.
Aspecto con el que se coincide plenamente,
porque en el abusado genéricamente
hablando, verbigracia ¿quiénes son los que
sufren el resultado lesivo infligido al párvulo?
Obviamente que; los progenitores, los
parientes y ascendentes verticalizados, los
colaterales o cualquiera que propicie muy de
cerca o le una un lazo de afinidad, incluso de
haberlo, el tutor como ocurre con relativa
frecuencia en estos estratos sociales tan
vulnerables.
3. Núcleo: Fenómeno objeto de estudio.
4. Objeto material: Consistente en un equipo
o dispositivo de telecomunicación, concepto
que comprende todos aquellos componentes
mediante el establecimiento a distancia entre
personas, ordenadores y redes de sistemas
(Salvadori, 2011, p. 27-53).
5. Objeto jurídico: Realidad corpórea o
intangible susceptible considerado como bien
jurídico. Constituye uno de los elementos
positivos adjetivos del delito que recae sobre
la antijuridicidad de la conducta que para el
caso objeto de estudio radicar en: seguridad
de los activos de los sistemas de información
y comunicación, razón última del derecho
penal.
En contexto el catálogo sustantivo recoge su
enunciación en el Libro Primero, Capítulo III,
Sección 3ra. Artículos del 229 al 234, ambos
inclusive: Delitos contra la seguridad de los activos
de los sistemas de información y comunicación. De
igual modo, también entran en el mote de los delitos
informáticos los normados en los Artículo 103, 173,
174, 178 (Código Orgánico Integral Penal, 2019).
Entra tanto el sujeto activo del hecho punible
reside en personas habilidosas que infligen la ley,
vistas como aquellas que poseen ciertas pericias
exponenciales que no presenta el denominador
común de los delincuentes. Tales infractores
ostentan conocimiento en la manipulación de
softwares, por lo general operan desde su entorno
laboral al desempeñarse como operarios de sala de
máquinas. En otros casos, actúan en concierto en
lugares clandestinos con cierta sofisticación de
hardwares destinados con fines inescrupulosos, en
un intento de perpetuarse al lado del delito.
Con el avance del tiempo se ha podido
comprobar que los autores de los delitos
informáticos son de diversa clase. Se diferencian por
la naturaleza de la actividad ilícita que despliegan. Se
caracterizan por ser osadas (Acurio del Pino, 2015).
De esta forma, la persona que accede a un sistema
informático sin intenciones delictivas es muy
diferente del empleado de una institución financiera
que desvía fondos de las cuentas de sus clientes.
Desde el foco de lo perceptivo versus lo
persuasivo la doctrina clasifica una diversidad de
sujetos activos existentes, entre los que figuran: (a)
hackers; (b) crackers; (c) lamers; (d) newbie o; (e)
script kiddie. El hacker con capacidad de dominar en
buena medida varios aspectos simultáneos como son:
lenguajes de programación, manipulación de
software, telecomunicaciones, así como también es
capaz de precisar lo franqueable que puede ser un
computador o una red informática. Obviamente que
el fin último es el afán de lucro, más sin embargo es
muy visceral su querencia, desde darse a conocer,
por motivación, pasatiempo hasta para realizar
actividades sin fines lucrativos, incluso como hobby.
Tipología de la ciberdelincuencia
Por esta forma de criminalidad informática
desarrollada por los hackers, con frecuencia se
refería al entorno underground de computadoras. Su
rápida maniobra conlleva a que sea entendida como
una comunidad abierta. Por lo generalizado que se
hallan los hackers, han pasado de ser grupos
clandestinos a comunidades identitarias bien
definidas. Por sus objetivos el hacker posee un alto
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Orgánico Integral Penal
grado de conocimiento en tecnologías. Básicamente
son clasificados por la doctrina e incluso legalmente
como: (a) hackers de sombrero negro; (b) hackers
de sombrero gris y; (c) hackers de sombrero blanco.
El apelativo atribuido al hacker de sombrero
blanco recae en el individuo quien rompe los
códigos fuentes de seguridad por razones
inintencionales para poner a prueba la seguridad de
su propio sistema o mientras labora en una sociedad
mercantil en la producción de aplicaciones
computacionales de seguridad. En el contexto
cibernético, la denominación sombrero blanco
alude a un hacker ético. Además, esta categoría
incluye a individuos que procesan pruebas de
accesos, evaluaciones de vulnerabilidad, entre otros
en el marco de un convenio establecido. El Consejo
Internacional de Consultores de Comercio
Electrónico (EC-Council), ente desarrollador de
aprendizajes en línea, abarca al hacker ético.
Además, existen certificaciones como Certified
Professional Ethical Hacker por su acrónimo
CPEH, así como Certified Penetration Testing
Engineer (CPTE), acreditadas por la Agencia
Nacional de Seguridad de los Estados Unidos
(NSA) e Iniciativa Nacional para los Estudios de
Carreras en Ciberseguridad de los Estados Unidos
(NICCS).
El hacker de sombrero negro es un individuo
que infringe políticas de seguridad informática para
beneficio personal por razones pérfidas. Configuran
el prototipo temido de un criminal informático. Los
hackers de sombrero negro acceden sin autorización
a redes seguras para dar cuenta de datos e
información ajena con fines maliciosos.
El hacker de sombrero gris es un personaje
que actúa en concierto con otros hackers de
sombrero negro. Éste posee pericia de navegación
por Internet. Vulneran partes informáticas
interrelacionadas a propósito de comunicarse A
posteriori con el administrador del sitio Web de su
dominio por presuntas averías. Praximetría
fraudulenta en ejecución de lucro en el ofrecimiento
a título oneroso la solución al problema implantado.
El craker al igual que el hacker, también es
proclive al mundo informático. Como principal
diferencia por su finalidad es producir un daño a los
sistemas software con incidencia en los
ordenadores, computadores personales (PC). El
término cracker en inglés equivale a intruso,
rompedor, sus objetivos generales son: violar ilegal
o moralmente un sistema cibernético, producir el
mayor daño posible. Usualmente el concepto hacker
se confunde con el de cracker siendo que los
principales acusados de ataques a sistemas
informáticos se han denominado hackers en lugar
de crakers (Sarasola, s.f.).
Entre tanto, el adiestramiento del cracker se
traduce en desprogramar los dispositivos
computacionales protegidos (descodifica,
contamina, vulnera), ya que los programas desde su
originalidad son blindados por activación seriada.
Otros hacen la activación por medio de artificios
con base en procedimientos de registro vía web u
otro mecanismo físico (activación por hardware) o
por algún archivo de registro. El crackeo de
software es una acción ilegal en prácticamente todo
el mundo, dado que para lograrlo es necesario
utilizar inversamente el ingenio que conlleva a
sortear las limitaciones que fueron impuestas por el
autor para evitar su copia ilegal (Sarasola, s.f.).
El lammer es un individuo que aparentemente
ostenta varias habilidades como las del hacker,
aspecto que no es correcto. Esta categoría de
antisociales suele se principiantes, poseen escaso
conocimiento sobre informática. En su mayoría, el
lammer ejecuta visitas en sitios web, descarga
programas que hayan diseñado ingenieros o
telemáticos con conocimiento previo, luego generan
ataques con ese software, pese en no tener
conocimiento sobre el verdadero hack de una
computadora. El riesgo que se corre con este tipo de
personas reside en el frenesí del empleo de
herramientas nuevas que hagan vulnerable los
sistemas automatizados.
El newbie es aquel principiante en modo de
hacking, vale decir, es un hacker amateur. Intenta
ingresar a sistemas software con ciertos obstáculos
por su poca pericia. De esta forma ganan práctica en
aprender las técnicas de Malware (malicious
software), a los efectos de infiltrarse en un sistema
para dañarlo o para sustraer datos. Por lo general son
discípulos de terceros expertos (hackers)
experimentados para emular sus objetivos en la
generación de resultados lesivos. Los newbies son
más prudentes que los lammers, asimilan los
métodos de hacking, de allí su apasionamiento
informático hasta llegar a convertirse en un hacker.
Crespo-Berti, L. (2020). La acción nuclear del delito informático en la novísima reforma parcial del código orgánico integral
penal. Revista Tecnológica-Educativa Docentes 2.0, 9(1), 17-27. https://doi.org/10.37843/rted.v9i1.89
La Acción Nuclear del Delito Informático en
la Novísima Reforma Parcial del Código
Orgánico Integral Penal
El script kiddie, es el último eslabón de los
capos web. Se trata es su más pura esencia de
simples usuarios de Internet, sin conocimientos
sobre hack o crack. En realidad, poseen claras
tendencias maliciosas en insertarse en el mundo
del delito, aun cuando no son duchos en el medio;
pero lo intentan. Simplemente son internautas que
se limitan a recopilar información en las redes
sociales, convirtiéndose en futuros antisociales.
Claramente, mal gastan su tiempo en búsqueda
hallazgo de programas de hacking en la Red con
miras a ejecutarlos sin las debidas precauciones sin
percatarse intencionalmente de las advertencias de
intervención de cada aplicación. Con esta acción,
liberan Exprofeso virus residentes en memoria de
los ordenadores; de acción directa; de
sobreescritura; de sector de arranque; marco virus
polimórficos; de secuencias de comando web por
doquier, entre otros. Esta conducta conlleva a
aplicaciones de hacking.
Es así como el fenómeno criminal en el
Ecuador con tendencia natural del cometimiento
delictual, dada las crecientes modalidades de
violencia acaecidas que encarna el riesgo-país, en
aras de contrarrestar el ataque frontal del
ciberdelito, demanda una mayor propuesta de
represión punitiva.
Los avances legislativos en el Ecuador
alcanzados recientemente representan una
oportunidad extraordinaria de afrontar los nuevos
brotes de criminalidad, dada la propensión de
adecuar los tipos penales informáticos tomando en
cuenta el amplio espectro que supone las Ciencias
penales en atención a su Ley Fundamental (2008).
De acuerdo con las estadísticas llevada por
el ente rector competente, éste es, unidad de
análisis de información del delito del Ministerio
del Interior (sistema DAVID), los delitos
informáticos de mayor trascendencia nacional a
nivel de cometimiento figuran sin priorizar los
siguientes:
1. Pornografía infantil.
2. Violación del derecho a la intimidad.
3. Revelación ilegal de información en
base de datos.
4. Interceptación de comunicaciones.
5. Pharming / Phishing (infección del
servidor del sistema de nombres de
dominio DNS o al propio ordenador del
usuario en suplantación de identidad
respectivamente).
6. Fraude informático.
7. Ataque a la integridad de sistemas
informáticos.
8. Delitos de información pública reservada
legalmente.
9. Acceso no consentido a un sistema
informático, telemático o de
telecomunicaciones.
Gráfico 1
Problemas en la seguridad informática
Nota. Elaborado por D. Fernández, 2013.
Del indicador gráfico se desprende con
mayor incidencia en la situación problémica con
base en la tensión seguridad informática responden
básicamente al ataque de la delincuencia
informática Per se, por ascendencia de filtración de
por ascendencia de filtración de datos con una
proyección secundaria a los problemas de
seguridad. Entre tanto, las categorías paritarias de
menor impacto recayeron en el ciberterrorismo en
igualdad de condiciones con fallos informáticos. Se
colige que mientras más avances tecnológicos
surjan, mayor arraigo situacional-conflicto de
ataque informático (Fernández, 2013).
De otro lado, desde el foco del cuerpo de
seguridad del Estado, el organismo de policía
nacional sugiere en adopción atenuante del delito
informático ciertas acciones a ser consideradas para
evitar en lo posible victimización:
1. No publicar información personal en
portales web desconocidos o redes sociales.
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Orgánico Integral Penal
2. No confiar en ofertas o precios muy bajos al
comprar cualquier servicio.
3. Crear contraseñas seguras.
4. No compartir con otras personas claves de
seguridad.
5. No guardar contraseñas en computadores
públicos para evitar las estafas.
6. Verificar cuentas bancarias en computadores
personales.
7. Tener instalado un buen antivirus.
8. Conservar los mensajes, correos electrónicos
con información indebida.
9. No confiar en correos electrónicos
desconocidos. Verificar el spam
continuamente para mirar quien está a la
zaga.
10. Supervisar constantemente cuando un menor
de edad se encuentra en la red.
Particular interés merece la función
legislativa, no sólo en el alcance redaccional de las
normas sancionadoras del delito informático, sino
cómo categoriza el núcleo que las componen. Se
aporta nociones del cómo debiera hacerse una
valoración lingüístico-legal tomando en
consideración los efectos que de ello se desprenden.
Se pretendió resignificar el idóneo proceder en la
argumentación político-legislativo- que relaciona el
mandato advertivo punitivo en atención al criminal
oculto (Magliona & López, 1999), dejando un claro
mensaje al colectivo social por los fines que
persigue.
Dicho hallazgo demandó describir
previamente en qué contexto sociopolítico se
desarrolla la función legislativa en la actualidad,
que se adopten decisiones incriminadoras como
resultado de un análisis a fondo. Se deja una ventana
abierta para que estudios de menor o mayor
complejidad, induzcan propositivamente al
progreso legislativo en concordancia con la
legitimidad material del Derecho penal.
Conclusiones
Analizada la etiología que describe el proceso
de actualización del Derecho penal, In bonam
partem en la integración del sistema normativo
penal, se apunta cuál debe ser el rol del penalista
frente a la situación In comento; quehacer que
vertebra en subsunción del hecho punitivo para con
la calificación del delito en aras de evitar retrasos
procesales que incidan en reposición de causas, todo
de conformidad con el principio de celeridad en
correspondencia con el de economía procesal.
Por razones de hecho y de derecho, el
principio de legalidad sancionado por el pleno
unicameral (2014), en el Artículo 5, Numeral 1,
subsume inequívocamente los hechos punibles.
Formula un ecosistema donde confluye en sinergia los
elementos necesarios de los tipos penales en la
determinación del proceder que se halle prohibido u
ordenado, sesgando en positivo hacia el estrato
jurídico del país, toda posibilidad en enjuiciar una
conducta concreta calificada como delito o, por lo
contrario, no haber lugar a ello.
Pende en instancia legislativa con meridiana
claridad el arraigo grandilocuente en el empleo de
un lenguaje objetivo, sencillo en la prosa, para que
de esta forma el mandato advertivo punitivo
derivado del maximun Nullum crimen nullu poena
sine lege, se adecúe plenamente. En tal caso, como
opción yuxtapuesta es el tamiz que tanto el juez
como el titular del ejercicio público de la acción
penal, esclarezca en sinapsis (relación) el hecho
punible versus el delito infligido.
A este respecto cabe preguntarse si de lo que
arriba se desprende, se deslegitimaría la expiación
impuesta por el Estado en el ejercicio del Ius
Puniendi. Negativa respuesta, por cuanto al
momento de tener que adecuar una determinada
norma penal al Sub judici de Autos, los efectos
jurídicos serían inequívocamente impuestos dentro
de esfero aplicativo de la norma. Caso contrario, le
corresponde al juzgador no aplicar sanción alguna,
debiendo en tal caso articularse con el legislador
para que adecúe la legislación examinar casos
dudosos, requiere de una praximetría en términos
exegéticos, de allí la exhaustividad del estudio de
las estructuras básicas de los tipos penales en
determinación del núcleo rector desplegado en
forma de conducta o comportamiento lesivo con
clara incidencia calificadora del delito consumado.
En el marco antes expuesto (Zafaronni, 2009),
ahonda que: (…) “lo fundamentalmente jurídico es
lo emergente siempre constante y compatible con el
hecho fáctico comprobable y las funciones:
sistemática y, conglobante, mismas que generan una
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afectación en el pragma mundano” (p.93).
Consecuencialmente el método complejo de
investigación dogmático jurídico penal traza el
camino idóneo en que el tipo objetivo sistemático
siempre requerirá exteriorización actitudinal con
resolución de continuidad con consecuencias
lesivas.
Así el nexo causal entre el comportamiento
punible siempre apareja un resultado perjudicial, si
no, evidentemente no habrá conflicto (no basta para
que se impute la conducta con el objeto, ya que no
habría tipo sistemático). Aspecto que vertebra en
sede de tipicidad subjetiva del tipo penal, dado que
siempre los ilícitos informáticos serán infracciones
dolosas, no habiendo lugar a culpa con o sin
representación, e incluso no cabe tentativa, por ser
un delito de resultado (Crespo-Berti, & Andrade,
(2019).
No obstante con base en lo sustentado en los
supuestos de hechos como uno de los dos elementos
que compone la norma penal, enunciativa en qué
caso o situación fáctica se aplicará, a más de los
datos cualitativos recogidos, analizados e
interpretados, instituyen una serie de problemas en
términos de lenguaje legal juicioso, (dificultades que
se resuelven sencillamente a través de solución
práctica -Quid pro quo- experiencia sensitiva), con
base en el ordenamiento jurídico penal positivo
vigente acorde con los más elementales principios
generales de justicia aplicados al derecho.
Por último, se destaca que los delitos
informáticos constituyen una gamificación, extensa,
prolija, compleja por mutación exacerbada de
paquetes conmutados que ensayan los clanes que
actúan tras compleja malla de números de dirección
pública de Internet Protocol (IP) ambivalentes, que
logran la no identificación de manera lógica,
recurrentemente jerarquizada a una interfaz de un
dispositivo, habitualmente un ordenador impersonal
dentro de una red que identifique el punto de enlace
a Internet, al poseer un alto grado de tecnicismo
operativo al vulnerar con relativa impunidad el
objeto jurídico protegido por el Estado inserto en
seguridad de los activos de los sistemas de
información comunicacional, razón última del
derecho penal.
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